São Paulo, 14.1.05 – A Central de Informações JurÃdicas tem recebido consultas das transportadoras associadas indagando se o ato de subcontratar outra empresa de transporte ou motorista autônomo fere o disposto no Enunciando 331 do TST que proÃbe a terceirização da atividade fim da empresa.
O ato de subcontratar outra empresa de transporte ou motorista autônomo é comum no setor de transporte de cargas há anos. Pois vários diplomas legais previam e prevêem a feitura deste tipo de contrato, o que demonstra a sua legalidade.
O novo Código Civil, em seu artigo 733, admite a subcontratação quando trata da responsabilidade no caso de um sinistro.
A Lei 7.290/84 permite que uma transportadora contrate um motorista autônomo para fazer o serviço de transporte para o qual foi contratada.
A Lei 9.611/84, que disciplina o sistema multimodal de transporte, permite também a subcontratação.
O regulamento do ICMS paulista, Decreto 45.490/00, em seus artigos 205 e 206 permitem a subcontratação e o redespacho, que é possibilidade de se contratar outra empresa para fazer o transporte ou parte dele.
A própria Constituição Federal, artigo 5º, XII, permite o exercÃcio de qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais, o que no caso ocorre com as transportadoras e os motoristas autônomos quando registrados nos órgãos competentes.
O artigo 174, também da Constituição Federal, defende o princÃpio da livre iniciativa, que em última análise é o direito de exercer livremente a atividade econômica desde que respeitada a legislação vigente, conforme as citadas acima.
Assim, é de se ver que há farta legislação autorizando o exercÃcio da atividade nos moldes preconizados no nosso setor, ou seja, na forma de subcontratação. E que qualquer forma de limitá-lo esbarra na ilegalidade.
A questão do Enunciado 331 do TST, que, diga-se de passagem, não é lei, proÃbe a terceirização da atividade fim da empresa. No caso de transporte, seriam os motoristas, em regra.
Ocorre que este enunciado só tem força nas atividades em que não haja lei autorizando a subcontratação, o que não é o caso das transportadoras (L. 7.290/84), conforme demonstramos acima. Exemplo clássico em que este enunciado ganha força é o caso de empresas que fazem cessão de mão de obra na forma de empreitada ou locação, pura e simplesmente.
No caso de subcontratação de uma empresa de transporte, nem há de se falar de risco de vÃnculo empregatÃcio, pois a pessoa jurÃdica fica longe do alcance do artigo 3º da CLT que fala que empregado é pessoa fÃsica e trabalha de forma subordinada. O que não ocorre com as transportadoras que tradicionalmente subcontratam ou redespacham suas mercadorias com outras empresas.
Por fim, vale lembrar que em nosso ordenamento jurÃdico o direito costumeiro (consuetudinário) também é uma das fontes do direito e a subcontratação de transporte a frete é inerente a nossa atividade e remonta a abertura das primeiras estradas no inÃcio do século. De outra parte, conforme já dissemos, o Enunciado 331 do TST não é lei e não pode ignorar a realidade do TRC, onde grande parte das empresas de transporte já possuem atividades econômicas diversificadas, havendo muito subjetivismo na definição da atividade fim de uma transportadora, sobretudo em razão da complexidade que envolve o transporte multimodal e a logÃstica integrada.A
ssim, é certo que qualquer ato que venha limitar ou impedir a subcontratação é nulo de pleno direito, pois infringe normas que permitem tal forma de contrato.
Adauto Bentivegna Filho
Coordenador da área jurÃdica do SETCESP